■郑海麟

　　仲裁混淆“南海的历史性权利”和“海洋区域的权利”之间的本质性区别

　　南海仲裁闹剧的所谓“仲裁文本”中涉及“九段线”和历史性权利的法律地位的裁决有如下的文字表述：

　　仲裁庭认为，它对当事双方涉及南海的历史性权利和海洋权利渊源的争端具有管辖权。在实体问题上，仲裁庭认为，《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）对海洋区域的权利作了全面的分配，考虑了对资源的既存权利的保护，但并未将其纳入条约。因此，仲裁庭得出结论，即使中国曾在某种程度上对南海水域的资源享有历史性权利，这些权利也已经在与《公约》关于专属经济区的规定不一致的范围内归于取消。仲裁庭同时指出，尽管历史上中国以及其他国家的航海者和渔民利用了南海的岛屿，但并无证据显示历史上中国对该水域或其资源拥有排他性的控制权。仲裁庭认为，中国对“九段线”内海洋区域的资源主张历史性权利没有法律依据。

　　这段表述首先混淆了两个性质完全不同的概念，即“南海的历史性权利”和“海洋区域的权利”之间的本质性区别。

　　“南海的历史性权利”隶属于传统国际法中的领土主权概念范畴，而“海洋区域的权利”则隶属于1982年的《公约》中的主权权利概念范畴，两者具有不同的法源。前者由领土主权所从出，后者则由大陆架和专属经济区所派生。换言之，中国主张的“南海的历史性权利”是由拥有南海“九段线”内岛屿的领土主权所从出，这种领土主权及其所产生的主权权利，是由中国人最早发现、命名、开发使用和长期有效管理这些岛屿的历史事实为根据（仲裁庭无视这些根据），并且被战后的国际法体系所确认，这一国际法体系包括1943年的《开罗宣言》、1945年的《波茨坦公告》、1951年的《旧金山和约》，1952年的《中日双边和约》（仲裁庭对这些条约根本不提）。也就是说，中国主张“九段线”内岛屿的领土主权及其历史性权利是有历史事实和法理根据的。正是在这一意义上，笔者才将“九段线”的性质定义为“领土主权归属线”，中国拥有这一“归属线”内包括岛屿的领土主权及其派生的主权权利也即是历史性权利。它与《公约》规范的“海洋区域的权利”（即大陆架和专属经济区的主权权利）完全是两码事。

　　虽然，中国主张的“南海的历史性权利”从法律性质的归属上来说也属于一种主权权利，但它是由中国拥有的南海诸岛的领土主权所派生；而菲律宾所主张的主权权利（即“海洋区域的权利”）则是由菲律宾本土的领土主权所从出。两者的法律依据和历史渊源也完全不同，前者渊源于国际法中的习惯法，后者出自新建立的海洋法制度。而且，中国在南海的历史性权利的获得早于海洋法制度的建立。基于国际实践中形成的法律不溯既往的原则，自然也不能根据其后才产生的海洋法制度的条文规则来更改和裁判。尽管两者所主张的主权权利从《公约》的角度来看确实存在某些矛盾，但决不能以后者否定前者。换言之，即不能以海洋法否定国际法，更何况“法律不溯既往”早已成为习惯法并获得国际社会公认。仲裁文本以《公约》规范的海洋区域的权利去取消国际法规范的历史性权利，进而否定中国主张的“九段线”的合法性，这种本末倒置的裁决完全是违反历史的基本逻辑和国际法的，同时也是对战后国际法体系的公然挑战。仲裁庭这些罔顾历史事实和违反战后国际法体系且极不公正的裁决，当然是无效的，也是没有拘束力的。

　　笔者认为，中国可以援引战后有关南海诸岛处置的系列条约向海牙国际法庭提出反告。为弄清历史事实和究明法理，本文尝试从国际法中的《条约法》的角度对南海诸岛主权归属的来龙去脉作些梳理，以便让世人对中国主张的南海“九段线”和历史性权利的合法性有一个比较清晰的认识。

从《条约法》角度梳理南海诸岛主权归属的来龙去脉

　　南海问题与钓鱼岛问题以及台湾问题，严格说来都是二战后遗留的历史问题。这一系列问题都是相互关联的，其中与日本关系特别重大，因为这些岛屿在二战结束之前都是属于日本用武力侵占的领地。根据1943年的《开罗宣言》、1945年的《波茨坦公告》，这些岛屿都应归还给中国。研究这些问题，首先要搞清历史的脉络，把握问题的症结和时间上的关键日期。理由是，如果将这些问题提交国际法庭，从以往国际法庭判案的惯例来看，最受法官看重的是条约和关键日期这两点。因为只有条约才有法律效力。与此同时，签订条约及条约生效的日期（即法律上的关键日期）也至关重要，否则便不能将问题讲清楚。在这里还必须稍加说明的是，国际法上的条约大致上分为“造法条约”与“契约条约”两类。“造法条约”通常是由许多国家所缔结的多边条约，规定若干共同遵守的规则，故通常显得较笼统含糊。比如《开罗宣言》和《波茨坦公告》，以及1951年的《旧金山和约》，这些条约就属于“造法条约”，也即是多边条约这一类。至于“契约条约”，通常是指双边条约，规定与两缔约国自身有关的特殊事项，故通常显得较具体明确。因此，“契约条约”又有“处分条约”之称，并且具有很强的法律约束力。例如1895年的中日《马关条约》和1952年的《中日双边条约》就属于这一类。

　　二战结束后，有关联合国在处理日本战前用武力侵占的领土问题时，除以上提到的《开罗宣言》《波茨坦公告》外，还必须从《旧金山和约》说起。该条约全文共7章27条，其中第二章《领域》部分，涉及中日疆界问题的条款明确规定：“日本国业已放弃对于台湾及澎湖以及南沙群岛西沙群岛之一切权利、权利名义和要求。”在这里，联合国只是规定日本必须无条件放弃上列领土的一切权益，但放弃之后这些权益归属谁？《旧金山和约》并没有明文规定。原因是《旧金山和约》只是一部“造法条约”，只能提供日本一些指导性的意见。至于日本放弃的权益归属谁？必须由日本与被侵占领土的主权国签订一份双边条约，具体解决这些领土权益的归属问题。于是，在美国的斡旋下，日本政府于1952年4月28日（即《旧金山和约》生效日）与当时在联合国仍然代表中国的中华民国政府签订了《中日双边和约》。该和约全文共14条，另附议定书两款共7项，作为对和约本文的附加和解释条款。其中涉及领土权益的是该和约的第二条：“日本放弃对于台湾澎湖列岛以及南沙群岛及西沙群岛的一切权益。”这一条款在文字上虽与《旧金山和约》相同，但订约的对象却是受日本侵略的领土主权国。这就意味着日本自1895年《马关条约》签订以来所侵占的台湾（包括钓鱼岛在内的所有附属岛屿）、澎湖列岛、西沙群岛、南沙群岛等岛屿已归属中国。尽管《中日双边和约》有这样那样的问题，但作为中日两国解决领土问题的一部“契约条约”，日本放弃的这些领土及其一切权益，自然归属与其签订契约的对方即中国，这是毫无疑义的，即所谓“物归原主”是也。

　　毫无疑问，《中日双边和约》是与《马关条约》相对应的一部“契约条钓”，根据《中日双边和约》，日本已将依据《马关条约》取得的台湾及其所有附属岛屿（包括钓鱼岛）及澎湖列岛归还中国；同时又将第一次世界大战以来用武力侵占的西沙群岛、南沙群岛一并归还中国，这是有条约依据的。在1952年4月28日《旧金山和约》生效以及《中日双边和约》签订这一关键日期之前，日本在国际法上还可声明拥有这些岛屿的权益，但在这一关键日期之后，这些岛屿的主权和一切权益无疑归属中国。至于越南、菲律宾等一些国家在这一关键日期之后，只是用武力占领了一些岛屿，但是根本没有法理依据，当然也是没有主权的。拥有主权的只有中国。因此，南海问题的关键时间点也是在1952年4月28日，即日本与中华民国政府签定了解决领土争端的双边条约这一天。

　　1971年以后，中华人民共和国继承了中华民国在联合国的席位，所以也就继承了台湾、澎湖列岛和西沙群岛、南沙群岛等岛屿的主权。因此，中华人民共和国对南海岛屿拥有主权。但事实是目前大陆和台湾都只是占领着南海的部分岛屿，所以两岸之间必须合作协商来解决这个问题，这属于中国的内政。

近年来南海问题再度浮现的背后因素

　　至于近年来南海问题再度浮现，这又与美国的重返亚太战略有关。由美国在背后导演的南海仲裁案，其意图十分明显，就是要推翻中国主张的“九段线”和历史性权利，在南海区域重新洗牌，最后由其主导签订一个类似《旧金山条约》性质的多边条约，按照美国重返亚太战略的意图，重新规范南海周边各国的秩序。所以，美国想趁机把南海问题多边化、国际化，希望让更多周边国家参与进来，达到日后重新规范南海新秩序的目的。因此，多边条约和双边条约的问题也很值得关注。美国主张南海问题多边化，中国坚决反对多边化解决南海问题，主张各声索国分别就争议岛屿进行双边谈判。多边化是美国的要求和企图，这是中美之间在南海问题上的根本分歧。为达到在南海海域的“航行自由”和“无害通过”之目的，美国不惜血本将航空母舰战斗群开进南海，并且在幕后导演这场仲裁案的闹剧，最终目的是想握有主导签订南海问题条约的话语权。面对越来越复杂的南海问题，中国必须保持高度的警惕，同时还必须小心应对。

　　（作者系香港亚太研究中心主任）

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