2001年10月九届全国人大24次常委会通过了《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域法》），建立了海域使用的权属管理制度。所谓海域权属包括海域所有权和海域使用权。对海域所有权，《海域法》第一次明确规定海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占，买卖或者以其他形式非法转让海域。同时，《海域法》规定海域使用权可以和海域所有权相分离，单位和个人使用海域必须依法取得海域使用权。《海域法》出台后，作为渔民这一特殊的用海群体，其基本权益如何得到法律的保障，一直备受关注。而且，如何协调渔业权和海域使用权也成为物权法立法过程中一个论争的焦点。本文试图就海域权属制度建立完备过程中，如何保护最弱势群体渔民的利益作一探讨。
一、国家所有权下的渔民失海现状
综观当前渔民的失海，可分为二类，一类为显性失海；另一类为隐性失海。
所谓显性失海是指可供渔民生产的渔场数量的绝对减少。究其原因主要有二方面因素：一是我国及周边国家实施200海里专属经济区制度，尤其是中韩、中日渔业协定的实施，使渔民失去相当大的传统生产渔场，大量渔船被迫转产转业；二是进入本世纪以来，开发海洋、发展海洋经济成为经济发展新的增长点，港口经济、海洋旅游、航运业、临港工业快速发展，这些产业的发展用海需求量大，与传统渔业用海产生矛盾和冲突，对渔业产业形成严重的威胁。各级政府从加快地方经济发展的角度出发，在海洋功能区划中，大量渔业海域被调整为其它用海，并降低海水保护标准等，使传统渔业海域被大量地缩减，这尤其对沿岸渔业构成了极大的冲击，侵权事件屡有发生。可以说渔民失海面临内（沿海）外（外海）交困，使渔业的生存与发展空间大大地缩小。
所谓隐性失海是指由于大量农民及工商资本等进入渔业领域，与传统渔民争夺渔业资源，并加剧了渔业资源的衰退，使渔场荒漠化，可利用渔场减少，可捕获产量下降，从而损害了渔民的利益，这实质上也是一种失海。而且隐性失海与显性失海比，其对传统渔民之损害程度是有过之而无不及。在此，我们对隐性失海不展开讨论，因为这超出了本文所讨论的范围。我们主要讨论显性失海中的渔民权益问题。着重讨论上述第二种情况下的对渔民权益维护机制问题。对第一种失海前几年国家实施渔民转产转业政策已经对渔民进行了一定的扶持。
显性失海第二种情况下渔民利益受损，其主要原因是：根据两权分离学说，国家作为海域的所有权人，对海域具有排他性支配权利（包括占有、使用、收益、处分等），而其他主体如果要取得对海域的使用或用益权，就必须经所有权人国家的许可，从所有权人手中按照民法上的规则继受取得。在这样的法律制度背景下，渔业海域被大量的以合法的名义侵占、埋没，大量渔民因此失去赖以生存的海域而得不到补偿。国家所有权下的渔民失海有如下特点：
1、在国家所有权观念的指导下，任何对海域的处置行为，都由政府作出决定，没有听取民意的要求和渠道，使传统渔民的合理权益被合法地剥夺或侵蚀。如海洋功能区划制度是《海域法》规定的一个重要制度，但海洋功能区划编制过程中，政府出于开发的需求，要求把传统渔业滩涂海域调整为开发用海，对水域降低保护标准等等，由于区划编制本身没有相应规则可循，专家往往附和政府意图，使区划仅仅体现政府甚至个别领导人的意图，既无听取民意的要求，也无听取民意的渠道，这与农业的集体土地征用制度形成鲜明的反差。最后，这样的区划经更上级政府批准，取得了合法性，传统渔民的合理权益就这样被剥夺了。
2、根据国家所有权的思想，国家对海域实行有偿使用。各级政府代表国家行使对海域的收益权，海域使用权有偿转让的收益——海域使用金被中央和各级地方政府分割，而作为千百年来在这片滩涂、海域上求生存的渔民没有任何权益，也无法律依据可以主张对海域的权益，他们最多获得一些生产资料的补偿，于是矛盾和冲突成为必然。渔民成为“种田无寸土，捕鱼无寸海，生存无依靠”的人群。这就是海域国家所有权下渔民失海的现状。
二、渔民应该享受对海域的权益
为什么说渔民应该享受对海域的权益？这就须得从“渔民”说起。
很显然在我国渔民并不是一个法律概念，也即渔民不是法律主体，渔民只是一个世俗的概念。一般地说我们可以把以渔为生的人称之为渔民。在养殖业不发达的过去以渔为生主要是指以捕鱼为生，而今则理应包含以养鱼为生。当然，这样定义渔民是不严密的，我们还需回顾下历史。
在改革开放以前，渔农民的身份界定是十分清晰的，因为计划经济时代，由于渔民在土改时国家没有分给土地，因此，渔民的口粮是国家供给的，在户口簿上“农”、“渔”身份被清晰地载明。但是改革开放以后，特别是1986年《渔业法》颁布实施以来，由于在《渔业法》中未对渔民和渔民权益作出专门规定，捕鱼成为每一个公民以及法人都可参与的权利，于是，大量的农民及工商资本进入渔业领域，目前下海捕鱼的已不仅仅是传统意义上的渔民了，相当一部分农民、城镇居民等进入捕鱼行业。所以，目前捕鱼的不一定是传统渔民，还有相当一部分传统渔民也已经不捕鱼了，捕鱼人群结构已经发生了很大的变化。那么我们讲渔民应该享受对海域的权益，究竟是指现在法律意义上的渔民还是传统意义上的渔民呢？笔者认为，只能是传统意义上的渔民，而且，是传统意义上的现正在捕鱼的渔民。因为，要给渔民享受海域的权益，理由只有一条：尊重渔民的基本生存权即尊重民生。就渔民的民生状况看，我们可以把渔民和农民作一比较就会发现渔民是农民这一弱势群体中的弱势，因为农民尚有一定的生存权益保障，而渔民几乎无任何保障，渔民的民生更为艰难！
1、国家把土地分成两种权属性质，即国有土地和集体土地，集体土地属农民集体所有，并给农民土地承包经营权，使农民拥有了对土地的长期使用权，受物权法保障。而对海洋（指领海、内水）国家宣布为国家所有，如上述现行法律制度下渔民难以主张对海域的任何权益。而且，在土地改革时渔民没有分到一分土地，即渔民集体没有土地承包经营权。在计划经济时代，根据政府计划安排，渔农民各自进行着渔农业生产。但是，进入市场经济以后由于经济规律的作用，农民开始下海捕鱼，而渔民不能上岸务农，渔业和渔民属大农业、大农民范畴，但渔民无法享受和农民平等的权利，制度不公显而易见。
2、由于农民有土地，可以从土地上获得了保障，而渔民既无对土地的权益，更没有对海域的权益，因此，他们什么保障也没有。有人对应“失地农民”提出了“失海渔民”的概念，其实是句空话，或者说是不贴切的，因为“未曾拥有，何曾失去”？
3、渔民的负担大于农民。从生产上的负担看，渔业产业的投入和风险均明显大于农业。而且，自农业税取消农业生产已经没有什么税费负担了。渔业虽也取消了渔业税，但渔民捕捞海洋渔业资源还要向国家交纳资源费以及相关的规费等，仍是一笔不小的负担；而且，渔业是高油耗产业，随着国际市场能源价格大幅攀升，渔业生产成本急剧上升，给渔民增收带来严重影响；从生活上的负担看，渔民的生活成本也明显大于农民，如粮食、蔬菜等渔民需全部购买，农民可自给或半自给。
农民与渔民这一切的区别根源皆因农民有土地承包经营权，而渔民既无对海域的权益，更无土地的权益，渔民成为农民弱势群体中的弱势群体！
至此，渔民该不该享受对海域的权益已是十分清晰，确保以渔为生的渔民的生计，必须给渔民以土地或海域的权益。然而，由于历史和现实的原因，要从农民手中再划出土地给渔民很困难，也缺乏操作性，而且，我国又是耕地资源稀缺的国家，因此，比较可行的办法是让渔民享受对海域的权益，这种权益完全是基于传统民生自然而然拥有的权利，是给渔民以平等的法律地位，只有这样才合乎伦理道德的标准，并不能因为渔民与农民比是个弱小的群体而忽视他们。
三、海域性质与渔民权益
以上我们从情理上分析了渔民应该享受对海域的权益，但是这还需要从法理上寻求理论支持。为此弄清国家所有的海域究竟具有什么样的性质，与作为渔民权益的渔业权具有什么样的关系十分重要。
对于海域的国家所有权法律性质，中国社科院法学所的孙宪忠研究员的观点令人赞同，他认为国家所有权是一种与民法上的私所有权大相径庭的公所有权或公共权力。他指出：“从法理上讲，国家对于渔业权所主要指向的对象——公共水域——基于其主权具有国家所有权，这种权利对外具有绝对的排斥性，但对内国人其不具有对公共水域享有民法意义上的所有权，不可在公共水域理解为国家具有对内国国民的排他性的支配权；相反，国家在行使国家所有权时，应当维护内国国民对公共水域的使用和收益的权利。”①因此，国家所有权其行使必须为了人民的利益，不能为了少数特定人的利益而处分资源，必须以便利或至少不妨害公众对于公用物的使用权为出发点，如果政府随意处置海域而使渔民失去基本的生产资料，这种所有权的行使，至少是背离了国家所有权之所以存在的制度价值。因为，价值是法律确定社会利益格局的基础，法律制度的首要作用是保障人类的生存，而主体的存在是价值的首位甚至前提，所以，在价值排序中民生居于首位。据此，对海域权属与渔业权或渔民权益的关系可以得出三点结论：
1、渔业权不是产生于海域国家所有权。目前理论界对渔业权的产生有二种观点：一种认为渔业权是以国家对该水域的国家所有权为基础而产生的，国家基于其所有权人的身份，从而有权决定这种渔业权的设定、变更和消灭。根据这一理论，实际上把国家所有权与民法所有权混为一谈，由此产生的弊端极深，最大的危害是这种理论弱化了渔业权的法理基础，在实际上产生政府权利扩大化的现象，使侵犯渔民权利的情况愈演愈烈。
另一种认为渔业权是渔民固有的权利，属于渔民的基本人权的范畴，渔业权在漫长的历史进程中基于渔民生存的需要而获取了其天然的正当性，即渔民对于海域的使用权来自于自然资源的公用性，渔民的国民身份，更根本的是人之求生存的天赋权利，是先于法律的宪法性权利，是受宪法保障的权利。这样的权利，按西方的自然法理论，是一种不可剥夺的自然权利或固有权利，其产生和存在不依赖政府和立法的认可。类比农民对于土地的权利，可知农民耕种的土地也是中华人民共和国领土，属中华人民共和国所有，我们能因此排斥农民耕种的权利吗？显然不能！农民不但自然拥有经营土地的权利，而且拥有从土地上获得保障的权利。那么渔民也理应获得和农民同样的权利，即利用海域的权利，从海域中获得保障的权利，因为海洋对于渔民就象土地对于农民！
2、渔业权优先于海域使用权海。国家所有权是个较为近代的产物，我国在2002年1月1日起施行的《中华人民共和国海域使用法》才正式宣示海域为国家所有，并在海域国家所有权的基础上产生出海域使用权。而渔业是人类几千年来开发利用海洋的最主要途径，从而使渔业权成为传统法律制度中的一项重要权利类型。渔民之渔业权先于立法，更是先于海域使用权而存在。根据物权的排他效力的原理，先产生的物权优先，后设立的海域使用权相对渔业没有排斥力。
3、渔业权更不能被海域使用权所吸收或成为海域使用权的一种。如上所述，这二种权利的涵义和性质是完全不同的，海域使用权建立在两权分离学说之上，而渔业权却是渔民的一种固有权利，如果以海域使用权吸纳渔业权，在实践上会出现渔民要先取得海域使用权再获得渔业权，这不但增加渔民负担，而且在捕捞业上根本没有可操作性。
四、建立对渔民权益的维护机制
面对渔民严峻的“失海”状况，建立对渔民的权益维护机制，让渔民享受对滩涂、海域的权益已是势在必行。特别是十届人大五次会议通过的《物权法》第123条载明“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，意味着渔业权被纳入了物权法而受到保护，这为我们建立对渔民的权益维护机制提供了有力的法律依据。
如何建立渔民权益的维护机制，笔者认为，应从二方面进行考虑。一是完善滩涂、海域使用权出让的程序；二是建立对渔民权益的补偿制度。
1、完善滩涂、海域出让的程序。根据法律规定，对于涉及渔民生计的滩涂、海域的征用出让，只能基于公共利益的需要。然而，目前对于公共利益没有确切的定义，其界定是模糊的。在这样的情况下，笔者认为应对目前的滩涂、海域使用权出让程序进行完善以维护渔民的利益，通过程序来解决渔民在滩涂、海域使用权出让过程中的“知情权”、“发言权”，改变目前政府以所有者的名义对滩涂、海域的任意处置行为，使出让行为更趋理性。笔者建议在出让程序中增加一项程序，即“渔民生产生计影响评估”，由具有相应资质的机构对滩涂、海域出让造成的对渔业生产、渔民生活的影响进行评估提出评估报告。评估报告应邀请专家、所在地政府及相关组织代表、渔民代表进行评审。评估报告必须获评审通过方可出让滩涂、海域的使用权。
2、建立对渔民权益的补（贴）偿制度。针对目前在滩涂、海域使用权出让过程中缺少对渔民权益补偿制度的状况，必须建立起合理而充分的对渔民权益的补偿制度，使渔民权益得到制度的保障。参照“失地农民”的补偿制度，对“失海渔民”权益的补偿应由以下几方面构成：一是生产资料的赔偿。因“失海”导致渔民生产资料废弃等应予赔偿；二是生产补偿或转产补助制度。一般可按照前几年的平均产出值，再确定一个合理而充分的补偿年数，从而确定一次性补偿标准，用于对渔民失业、待业或转产转业的补偿；三是“失海渔民”的养老保险制度，参照被征地农民的养老保险，政府应重视“失海渔民”的养老保险，建立“失海渔民” 的养老保险。
这些赔偿补助的资金来源可以有二个渠道：一是用海业主单位支付；二是海域使用出让金中提取一定比例。其具体的赔偿或补偿额度可根据“渔民生产生计影响评估报告”以及政府出台的相关补偿、保险办法等计算确定。
渔民作为最弱势的群体，其权益的保护问题日益突出，也引起了各级的关注，《物权法》的出台对保障渔民权益问题提供了法律的依据，然而要把《物权法》的精神真实地贯彻落实，真正造福于渔民，这不但需要修改现行的一些法律、法规，更需要配套出台一些具有可操作性的制度，这些仍需我们不懈的努力和探索，从而逐步建立起渔民权益保护的制度体系。① 孙宪忠《中国渔业权研究》385页
