刘 卫
某公司非法填海，海洋行政执法部门欲依法对其做出“责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处罚款”的处罚决定。该公司不服，辩称：自己为了填海工程已投资3000多万元，如执行处罚决定必然会造成社会资源的浪费。该公司认为，海域被填之后无法恢复原状，行政机关不能做出相对人无法执行的行政处罚决定。该公司的辩解成立吗？让我们从程序与实体两个方面来剖析。
首先，被填的海域能不能够恢复原状？事实上不能。填海是对海域自然属性的根本改变，一旦填海工程竣工不可能再恢复原状。试想，海域在被填之前，一般人怎知其确切的长、宽、深是多少？其理化性质又如何？事实往往是，我们只知道案发现场原本是海水可以淹覆的地方，如今被人填成了一块陆地，确切的海域“原状”我们不得而知。在没有参照物的情况下要恢复海域的本来面目，唯一的办法是政府事先公布一个精确的海域全图，为每一处海域做一个立体的几何模型，并对海域的生态环境等各种自然指标进行详尽的描述。即预置一个海域原状标准体系，以便一旦决定恢复原状，双方即以先前存照加以检验。如果海域恢复的与原有模型一模一样，此时我们认为相对人百分之百履行了恢复原状的处罚决定。反之，则需继续恢复，直到与原有海域模型不差分毫。所以说，要让被填的海域恢复原状，是不可能做到的。
其次，客观上无法恢复海域原状是否能够成为免于行政处罚的理由？行政机关是否可以因为处罚决定可能无法被实际履行，而免于对相对人的处罚呢？答案是否定的。道理很简单。假如，因为不能恢复海域原状就可免于处罚，那“超生游击队”违法生育，是否可以说人已出生不能“退货”，故违法生育不需处罚？又如果是抢劫犯所抢财物已经挥霍，是否可以说其家徒四壁可免除处罚？再有，如果是杀死了人，是否可以判决人死不能复生，故杀人不需偿命呢？所以我们说，即便行政处罚决定有可能无法执行，也不能成为免于行政处罚的理由。
第三，既然客观上不可能恢复海域原状，行政机关有什么理由责令相对人去履行一项非人力所能及的义务呢？如果说行政机关还可以用立法就是这么规定的（不执行违法）来搪塞或辩解的话，那么立法机关就是蛮不讲理了。如此恣意的立法还能指望人们内心确信和身体力行吗？显然，法律不可以要求人们去做人类本身做不到的事情，法律永远不能蛮不讲理。不讲道理的法律就是恶法——恶法非法！
本案中，我们凭什么说，事实上无法恢复海域原状不能成为免于行政处罚的理由呢？在行政处罚的决定程序中，需要考虑的只是定性和量罚。至于处罚决定是否能够执行则是决定生效之后再考虑的问题。因为从理论上讲，行政机关做出的决定并非终裁，当事人如果不服处罚可以申请复议或者提起行政诉讼。一旦诉愿得直，行政处罚决定就有可能被撤销。再者，如果法律规定应当责令恢复原状，而执法机关不予责令，一旦上级或有权机关监督检查，必以违法行政为由而撤销之。可见，在处罚决定程序中给法律打折扣，无论如何都存在风险。而到了执行程序中，法律上设置了一个例外通道。即当行政决定甚至法院判决确实无法执行时，可视“实际情况”而调整之。因为法律最终应当是“讲理”的，应当体现人文关怀。执法的目的不是制造社会不和谐，处罚的底线应是“让人能够正常生活下去”。
笔者注意到，实务中少数海监执法人员也持可以不责令恢复的观点，主要原因之一就是缺少程序观念。因为担心处罚决定执行不了，或者处罚太重会增加执行的难度等，所以在决定处罚的程序中就干脆先放一马。在此，我们必须强调，执行困难或者阻力太大不是行政机关自由裁量的依据，法律在是否责令恢复海域原状的问题上，没有给行政机关留下自由裁量的空间。
以上是程序问题，接下来我们再分析一下实体上的几个问题。
首先，被填的海域真的不能恢复原状吗？前面我们是说不能，但那是就事实或客观而言，是用数学或科学的方法进行判断而推导出的结论。然而，法律不是自然科学是社会科学，法律根本不承认海域原状不能恢复。如果不能恢复被侵害的海域，或者可以容忍非法填海者不予恢复原状，《海域使用管理法》就完全没有存在的必要。其实，《海域使用管理法》规定的恢复海域原状与事实上的恢复海域原状并不是同一个论域。换句话说，法律上的“原状”与事实上的“原状”并不完全一样。法律上要求的是海域基本功能的原状恢复，是海域大致性状的恢复，是“海与陆”的自然归属或界线，其评判恢复与否的标准是“一般人的智识水平”。即只要一般人以善良的心态在观念上认为，此面积已恢复为海域了即可，并不要求立体的、精确的数学计量。此为海域客观原状恢复的程度。
其次，恢复海域原状追求的不仅是海域自然属性的恢复，其实还应当包括：恢复海洋管理制度——用海秩序、恢复海洋行政公产的收益——使用海域所取得的物质利益。立法上，前者以责令退还非法占用的海域来实现的，后者通过没收违法所得而实现。当违法用海人退出非法占用的海域后，法律认为用海秩序得到了恢复。当违法用海人的违法所得被没收上缴国库之后，法律认为海域公产的收益得到了恢复。此可归纳为恢复海域原状的种类。
第三，恢复海域原状的方式。在法律上恢复海域原状的方式并不只是“挖出填土”。是否“挖出”，通常要根据对海洋生态的影响、海域被围填的程度等客观恢复的必要性具体决定。如果不是必须进行事实上的恢复，具备从法律上恢复的可能性，则可以采取法律上的补救措施。即可由当事人依法申请补办用海手续——法律应当允许人们有“补过”的机会。在实务中，对符合海洋功能区划及其他法定用海条件的，经过合法申请审批程序，大部分相对人可以通过补证获得合法用海的资格。当他们取得合法的海域使用权证书，就是非法填海行为归为消灭之日，也就是海域恢复原状之时。请注意，有三点值得强调：一是相对人补办用海手续与处罚决定没有直接关联，行政处罚决定不能受“补办”因素的干扰。在取得合法用海手续之前，该处罚的应当依法做出处罚，该执行的应当依法付诸执行。此时法律所能宽容的底线仅是“暂缓执行”恢复海域原状。二是行政机关不能以前面的行政处罚决定尚未自动履行为由，拒绝给符合条件的相对人补办用海手续。因为这违背了法律上“过罚相当”的原则，有悖于“允许重新做人”的道义要求。三是行政机关也不能“责令”相对人补办用海手续，用海申请只能由相对人自愿提出。如果行政机关做出强令相对人补办用海手续的决定，就会有默许其此前非法用海行为之嫌。
相反，如果被非法围填的海域与海域功能区划不一，不从事实上恢复海域原状，将对海洋生态等造成重大影响，或者不符合其他法定的用海条件，即根本不具备从法律上补救的可能性。那么，我们别无选择，只能采取一切手段执行恢复海域原状的决定，从事实状态恢复海域的原状。当然，此时我们面对的抗辩理由是：该公司已经投资了3000多万元，恢复原状必然会造成社会资源的浪费。就本案而言，不仅先前的投资将化为乌有，重新“挖海”的成本有可能还会超过填海的成本。这时，事实上人们面对的是一个权衡与抉择。一方是企业的巨额投资和挖海支出的损失，另一方是海域消逝、用海秩序破坏和法律尊严的丧失。“两害相权取其轻”。法律必须让较小利益为更大的利益让路，非法填海人有义务为自己的违法后果负责.
2006年4月27日
