■中国海监第八支队张思思

【基本案情】

　　2009年，某房地产开发有限公司通过公开挂牌方式向地方政府取得了涉案海域的土地使用权，并办理了《国有土地使用证》。该国土证所批准的用地范围中部分区域位于2008年广东省政府修测岸线的向海一侧且保持着海域属性，而这部分海域至今未办理过《海域使用权证》。

　　2013年4月~2014年10月，该房地产开发有限公司组织施工单位在国土证范围内进行某房地产项目的海域填平施工作业。

　　中国海监第八支队对该房地产开发有限公司上述填海行为立案调查后，就此案咨询了律师事务所，经支队会审会审议和行政办公会研究，并请示上级机关，对该案依照法定程序进行撤案处理。

【争议焦点】

　　对于填海区域在国土证范围内又在法定岸线外属于海域的填海行为，应当如何处理？

【法理分析】

　　本案案情并不复杂，但由于牵涉到土地部门和海洋部门、土地使用权和海域使用权之间的交叉、争议和协调，因而给执法部门的依法处理造成了一定困难。为依法、妥善处理这一案件，关键需要解决以下几个问题：

　　一、对当事人填平施工行为的定性及处理

　　1.填平施工区域的属性

　　作为物权最基础的两种载体，海域和土地的动态转化是不可阻止的自然和法律现象，尤其在当代社会中，土地和海域及其相互转化的地位和作用愈加重要和凸显。而如何区分土地和海域则是二者转化的前提之一。截至目前，2008年广东省政府修测岸线是全省对海域和土地进行管理、划分和利用的主要依据。

　　根据执法人员提取的2007年~ 2013年填平作业前的现场照片、询问笔录等证据材料显示，涉案的施工区域在填平作业前自然属性为海域；同时，根据执法人员现场测量及第三方出具的测量报告显示，该区域位于2008年广东省政府修测岸线的向海一侧。因此，涉案区域应属海域。

　　2.当事人持有的《国有土地使用权证》的效力

　　既然涉案区域为海域属性，根据《海域使用管理法》第32条的规定，海域使用权向土地使用权的转化应以取得《海域使用权证》为前提。由此可知，当地政府在没有审批权的前提下，就未办理《海域使用权证》的海域向当事人颁发的国土证属越权许可。那么，接下来要解决的问题就是：此种越权许可是无效还是可撤销的？

　　对于海域使用越权审批行为的效力，《行政许可法》与《海域使用管理法》的规定不尽相同。根据《行政许可法》第69条的规定，超越法定职权作出准予行政许可决定的，可以撤销行政许可，但可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。然而，根据《海域使用管理法》第43条的规定：无权批准使用海域的单位非法批准使用海域的，……批准文件无效，收回非法使用的海域。因此，如依据《海域使用管理法》认定许可无效，则该许可无须经有权机关撤销，是当然、自始无效，也就丧失了作为具体行政行为的确定力、拘束力和执行力；如依据《行政许可法》认定为可撤销的许可，则该国土证须经法定程序由国家有权机关作出撤销决定，才能否定其效力，而在撤销决定作出前，国土证是有效的。那么，这里如何选择法律的适用呢？

　　《行政许可法》第83条明确规定：本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。《海域使用管理法》自2002年1月1日起施行，《行政许可法》自2004年7月1日起施行，且二法皆为全国人大常委会制定的法律。因此，在海域使用越权审批行为的效力认定上，应当适用新法《行政许可法》的规定。故，涉案国土证应为可撤销的行政许可。

　　综合以上两点分析，当事人对涉案海域的填平施工行为应属未经批准，非法占用海域的违法行为，但在本案的国土证被依法撤销前，该行为同时又是依据有效的国有土地使用权证实施的物权行为，享有相应的合法权益。因此，应当等待国家有权机关对国土证的效力作出决定后，再对本案当事人填平施工行为作出处理。

　　3.行政处罚程序中止

　　由于海洋行政处罚须在法定期限内完成，而个案的复杂程度及一些特殊情况又导致在案件办理期限上不能搞“一刀切”。为了既能督促执法机关依法积极履行法定职责，查处海洋违法行为，保证办案期限的一致性，又能使执法者有充分的调查取证时间，并兼顾重大、复杂案件等特殊情况（譬如本案须等待其他国家机关的裁决等），此时，就需要考虑行政处罚程序中止制度。鉴于我国目前还没有统一的行政程序法，笔者建议，本案中执法机关可以参考诉讼法关于诉讼中止事由的规定适用行政处罚程序中止。即时间上，可以在法定处罚期限届满前提出；事由上，由于执法机关需要国家有权机关对涉案国土证的效力作出决定来作为执法前提，而决定仍未作出的，可以中止即暂时停止正在进行的行政处罚程序，等待相关决定作出后再行恢复，以确保海洋行政处罚行为的合法、合理。

　　二、海洋行政执法部门能否直接对当地政府越权审批行为作出处罚

　　依据《海域使用管理法》第43条以及《行政处罚法》《行政许可法》的相关规定，本案中当地政府的越权审批行为应当由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，作为海洋行政执法部门，对该越权审批行为不能直接作出处罚。

　　鉴于越权审批机关及其上级机关均享有撤销权，为保证案件的顺利处理，可由执法机关去函要求本案颁发国土证的行政机关自行纠正错误，撤销越权审批的国土证；如越权审批机关不依法撤销该国土证，则可向其上级机关或者监察机关申诉举报，要求对越权审批行为依法进行处理。

　　三、防范与建议

　　为防止类似情况再次发生，建议：一是国家和地方海洋行政主管部门与地方政府之间构建联动机制，建立海洋与土地部门的信息共享与通报制度，掌握辖区内涉海区域的行政审批和检查处罚情况；二是完善岸线修测工作，加强对岸线的宣传，提高岸线的公定力与执行力；三是更新管理和执法理念，拓宽服务领域，维护国家海洋权益，保护个人合法权益。......查看原文:http://epaper.oceanol.com/shtml/zghyb/20170428/66557.shtml