■中国海监九支队张杰

【基本案情】

　　2015年4月19日，中国海监九支队执法人员巡查时发现，F市A公司正在建设某道路工程的涉海路段。经调查，该项目于2014年12月取得《海域使用权证书》，但在填海过程中未按照经批准的《海洋环境影响评价报告书》中“先围后填”方式进行施工。对A公司的上述违法行为，中国海监九支队依据《广西壮族自治区海洋环境保护条例》的规定进行了查处。

【争议焦点】

　　与以往查处的“未围先填”的案件不同，本案适用地方性法规《广西壮族自治区海洋环境保护条例》作为执法依据。这是该条例自2014年2月1日起施行以来，广西辖区内首例该类型案件。本案的处理过程中存在争论，焦点有三：一、国家直属海监支队是否可以适用地方性法规作为执法依据？二、适用《广西壮族自治区海洋环境保护条例》第42条之规定对A公司进行处罚是否正确？三、《广西壮族自治区海洋环境保护条例》第42条之规定是否与上位法存有冲突？

【法理分析】

　　一、国家直属海监支队可以适用地方性法规作为执法依据

　　根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，《广西壮族自治区海洋环境保护条例》的效力范围只是针对地域的限制，并未对国家直属海监支队作为执法主体进行限制，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第63条之规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”，由此可见，人民法院普遍适用地方性法规作为审理本行政区域行政案件的依据，地方性法规在本行政区域内具有的普遍效力，行政执法机关可以此为参照；作为上位法的法律规定不可能穷尽一切情形，地方性法规主要是针对本地的实际情况来制定的，其规定较之法律、行政法规更具有操作性，《广西壮族自治区海洋环境保护条例》属于执行性立法，其立法依据与海监现有的执法依据相同，其中关于围填海方式、填海物料的明确规定，是对《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称《海洋环境保护法》）等上位法规定的细化，也是对海洋环评制度这一海洋环境保护最基本的制度的贯彻落实；部门规章、地方性法规以及地方政府规章的立法目的都是为了实现中央的行政管理目标，立法之间有可能交叉和重叠，在现有法律未明确规定中央直属机构不可以适用驻地所在行政区域内具有普遍效力的地方性立法的情况下，国家直属海监支队可以适用地方性法规作为执法依据。

　　二、《广西壮族自治区海洋环境保护条例》第42条之规定对A公司进行处罚提供了直接依据

　　执法实践中，各单位对于“未围先填”类型案件的查处主要采取两种做法：或依据《海洋环境保护法》第48条“海洋工程建设项目的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”之规定进行查处，或依据《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》（以下简称《海工条例》）第13条“海洋工程环境影响报告书核准后，工程的性质、规模、地点、生产工艺或者拟采取的环境保护措施等发生重大改变的，建设单位应当委托具有相应环境影响评价资质的单位重新编制环境影响报告书，报原核准该工程环境影响报告书的海洋主管部门核准”之规定进行查处。

　　以上两种做法是否适用于本案均有商榷之处。其一，因相关法律法规未明确界定“围堰”性质，对于海洋工程中的围堰是否属于《海洋环境保护法》规定的“环境保护设施”一直存有争议，依据《海洋环境保护法》第48条之规定对“未围先填”进行查处也一直存有争议；其二，适用《海工条例》第13条之规定的前提是“海洋工程环境影响报告书核准后，工程的性质、规模、地点、生产工艺或者拟采取的环境保护措施等发生重大改变的”，在本案中出现的未设围堰进行填海施工的情况，是A公司出于抢工期和降成本的目的，未按照《海洋环境影响评价报告书》的要求进行施工，而非《海工条例》第13条中规定的情形。《广西壮族自治区海洋环境保护条例》第32条明确规定“经依法批准从事围填海活动的单位和个人，应当采取先围后填方式”，为在广西辖区内查处此类违法行为提供了直接依据。

　　三、《广西壮族自治区海洋环境保护条例》第42条之规定于法有据

　　有意见认为，《广西壮族自治区海洋环境保护条例》第42条中关于“限期改正”和“补救措施”的规定，与《海洋环境保护法》《海工条例》等上位法的规定不符，“补救”应该补救到何种程度？恢复到何种面貌？都未具体规定，行政违法责任人可能据此规避行政处罚。

　　对于“限期改正”，《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，即行政机关为制止正在发生或可能发生的违法行为，责成、命令违法行为人在一定期限内纠正违法行为，消除不良后果，维持法定秩序和状态。这一规定实际上是为行政机关设置了一种作为义务，即针对违法行为，行政机关应当责令改正违法行为，恢复良好的行政管理秩序，且这种作为义务应贯穿于行政执法始终。《广西壮族自治区海洋环境保护条例》第42条中关于“限期改正”的规定于法有据。责令限期改正和行政处罚通常是同时进行的，行政机关发现行政相对人违法，既可以依据有关法律法规的规定对违法行为人进行行政处罚，也可以同时责令其改正或者限期改正违法行为。如只给予行政处罚，如罚款、没收违法所得，则不足以恢复秩序；若只责令限期改正，则不足以惩戒违法。

　　再看“补救措施”，《行政处罚法》第27条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。实施行政处罚应当遵循《行政处罚法》的法律目的和立法本意，从立法本意上理解，“补救措施”属于“及时纠正”的一种，主要是针对轻微违法行为，只有在违法行为轻微且没有造成危害后果的情况下，才可以不予行政处罚。而海洋工程特别是围填海工程对海域的自然属性的改变往往不可逆转，其违法程度远超“轻微”，不可能“没有危害后果”，海洋行政违法责任人如想据此规避行政处罚，也是行不通的。