原标题：我国周边国家“海洋基本法”的基本功能及对我国的启示
我国学界对于“海洋基本法”的关注和讨论，源起于2007年日本颁行《海洋基本法》，并逐渐发出制定我国“海洋基本法”的呼声，2018年9月，“海洋基本法”被列入十三届全国人大常委会立法规划的二类项目，即“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。不过迄今为止，“海洋基本法”的很多基础性问题仍存在一定的争议，包括究竟什么是“海洋基本法”?“海洋基本法”的内容应当包括什么?本文拟以我国周边国家的相关立法为研究对象，比较其功能，分析其特点和趋势，希望可以对前述问题做一回应，并对我国的“海洋基本法”立法有所启示。
我国周边国家“海洋基本法”的基本功能
通过比较我国周边四国“海洋基本法”的主要制度不难发现，在立法目的、适用范围、基本原则、海洋管理制度、海洋产业制度、海洋维权等方面有大量相同或者相似之处，也有一些出于本国特殊情况的不同之处。这些制度体现出了我国周边四国在研拟“海洋基本法”时的预期功能。除了传统法理意义上法律功能如指引、评价、预测、教育和强制等，“海洋基本法”的功能还体现在“宣示”、“增信”、“统筹”、“促进”和“对抗”等方面。
(一)宣示及增信功能
四国的“海洋基本法”都带有很强烈的“政策法”属性，即将本国的海洋发展理念和海洋问题的主张以及海洋基本政策以法律形式呈现出来。从宣示内容来看，可以分为三种。第一种是对于基本理念、基本原则的宣示，四国立法之中都有这样的条款。第二种是对于国际法上规定的相对比较模糊的权益的明确，如韩国在立法中明确宣示韩国将在南北极等特定地区设立海洋科学基地，印尼也强调群岛水域的主权以及对于“公海和国际海底区域”的利用权利，越南则是对于国际海洋法中对专属经济区未予规定的权利基本都做了宣示型的规定。第三种是对于有争议的海洋争端的基本立场、基本政策的宣示，这方面越南《海洋法》表现的最为明显，开篇即明示越南对所谓“黄沙群岛、长沙群岛和其他群岛”的主权。
宣示功能决定了“海洋基本法”的“确权”不同于一般的国内立法，后者的“确权”是具有预期的强制力的，而“海洋基本法”的“确权”是宣示性质的，并非是“我有什么权利”，而是“我告诉你我有什么权利”，主要是针对其他国家的。这种宣示的功能对于和本国有冲突的国家，明显不能真正起到法律预期的“拘束”功能。在已经有外交文件宣示立场的情况下，立法较之政策文件在宣示意义上，另外一个重要功能就是“增信”。
因为首先，法律制定及修改成本高，具有更强的制度刚性;其次，法律的修订，一般来说要通过代表民意的代议机关来进行。基于前述两个特点，带有宣示作用的政策性法律较之战略和政策，无论是对域内还是域外，明显具有更高的可信度，表达的国家立场也更为坚定。更为重要的是，在国家机关的分工之中，对外海洋权益的维护与拓展，一般都是交由政府来完成的。如果是采取战略或者规划的方式，则其制定权和调整权都在政府手中，政府也可以根据客观情势随时进行必要的调整。而以法律的形式确定立场，等于消减了政府调整的权限，政府即使认为必须要调整相关立场和策略，也需要经过民意代议机关通过才可以。我国也有学者注意到了这一点，提出越南《海洋法》为越南政府设定了法律底线和民意底线，使越南政府进退两难。
(二)统筹功能
我国周边四国“海洋基本法”共同的一个核心功能即发挥“通则”性质的统筹作用，统筹的对象不仅包括国内海洋法律体系，也包括国家的海洋治理机制和海洋发展规划。
1.法律统筹功能。
从法理意义上讲，“海洋法”并非是一个独立而自洽的法律部门，现实中更多是涉及海洋不同领域的不同类型法律的集合的统称。因此，“海洋基本法”可以起到统筹相关涉海立法的功能。但是这种统筹主要定位于立法目的或者说宗旨，并非内容的统筹。如韩国《海洋渔业开发框架法》和越南《海洋法》都有类似的规定。
2.规划统筹功能。
从国家层面来看，推动海洋事业发展的主要制度工具仍然是政策与规划。“海洋基本法”虽然有政策法的属性，却不可能替代政策与规划就具体产业发展来进行设计。因此在四国的立法之中，都对本国的海洋发展的政策规划作出了规定，一方面可以确立相关规划在国家涉海政策法规体系中的地位，适用的领域;另一方面则是明确指定这些海洋基本规划的主体、程序，授予相关主体以权力。
3.机构统筹功能。
涉海行政主管部门众多、权责分散且协调困难是世界各沿海国家所面临的共同问题。我国周边四国不约而同的选择通过“海洋基本法”立法的方式来尝试从法律层面解决机构统筹的问题。各国一般来说都会组建国家层面的海洋协调机构。
(三)促进功能
我国周边四国“海洋基本法”的立法内容和风格虽然有较大区别，但是其主要功能却不约而同的放到了促进海洋开发之上。
1.促进对象。
从本文对于各国立法基本制度的总结可以看出，各国立法主要促进的对象都是海洋经济。虽然在章节体例和使用的法律概念上有所不同，但是基本都覆盖到了各种海洋资源以及各类海洋产业。除海洋经济之外，各国促进的领域还覆盖到了海洋开发的各个方面，包括海洋安全、海洋外交、海洋科学技术、海洋文化发展等。
2.促进主体。
从立法内容来看，绝大部分情况下，负有促进义务的主体都是“国家”和“政府”，一些情况下也涉及公民、法人等私主体，有时还涉及其他国家或者外国人和外国法人或组织。后者如越南《海洋法》第46条第2款“国家鼓励组织和个人投资开发岛屿潜力和发展优势”和第3款“国家鼓励组织和个人加强渔业活动和在海上岛上的其他活动”，就被认为隐含鼓励境外投资者的含义。
3.促进手段。
一般来说，法律促进功能的实现手段包括宣示指引、利益调控、行为激励、整体发展和强制保障。在四国“海洋基本法”之中也基本都有相关的条文。
(四)对抗功能
我国周边四国的“海洋基本法”的基本制度中都包含“维护海洋权益”的内容，但是就具体的功能导向来看，还存在一些差别。与日本和韩国不同，越南及印度尼西亚的《海洋法》中都包含有针对其他国家特别是与其有海洋争端国家的特别制度，使其在“海洋维权”过程中的“对抗”行为合法化，这也是其他法律和政策所不能做到的“海洋基本法”的特有功能之一。如越南《海洋法》第五章“海上巡察”明确了海上巡逻与检查的力量，强化对其主张管辖海域的巡逻、管控和维权执法，其主要任务是限制和阻挠我国在南海行使管辖权和管理权。而其为“人工岛屿、设施或结构”设置安全地带的行为，也是针对我国的巡航执法活动。其对于在所谓“越南海域”内的科研限制及各种活动限制，也是为了给干扰、阻挠中国在南海的正常科考调查活动和限制我国的其他活动提供合法性。为此，越南《海洋法》还特别规定了“向外交部通报”条款，规定“对外国违法人员实施逮捕、拘留、羁押或对外国违法船舶实施暂扣时，海上巡察力量或国家主管机关有责任立即向外交部通报，以便配合处理。”(第52条)印尼《海洋法》中关于在印度尼西亚海域、海床及其底土执法，包括针对这些区域的海洋自然资源执法和对违法行为进行处罚的规定，(第59条)包含了针对我国在南海海域的合法正常的渔业活动进行限制和执法的含义。
对我国的启示
对比我国周边四国韩国、日本、越南、印度尼西亚的“海洋基本法”的功能，反观我国“海洋基本法”立法的背景、进程和未来可能面对的问题，可以得到以下几方面启示:
(一)我国应采用“海洋基本法”的表达
并将其定位为政策宣示法
自从我国“海洋基本法”立法工作启动以来，就一直有人对于“海洋基本法”这个概念提出质疑，认为从法律位阶的角度来看，“海洋基本法”不属于宪法性质的法律范畴，不应当使用“基本法”的概念。综合我国周边四国的“海洋基本法”的共有功能可以发现，各国立法都带有明显的政策法属性及宣示功能，“基本”一词主要是指该法宣示的内容系国家在海洋方面的基本立场、基本政策和基本制度，是对于其功能的定性而非“法律位阶”。从词源来看，日本的《海洋基本法》的英译本使用的是Basic Act>因此，从功能主义的角度来看，本文建议我国仍可采用“海洋基本法”的名称，其定位是宣示我国在海洋领域内的基本立场、基本原则、基本理念和基本主张的政策法。
(二)我国“海洋基本法”
应当是一部“综合法”
对于我国“海洋基本法”所应容纳的内容，始终存在较大的争议，主要集中在是否需要将“海洋区域”制度纳入其中，以及是否需要对于海洋事务各个领域进行规范。前者的争议在于我国已经有了关于领海、大陆架、专属经济区、深海海底区域资源勘探开发的立法，如果在“海洋基本法”之中再规定有关海洋区域的立法的话，有重复立法之嫌，也涉及处理不同立法的关系问题。对于后者来说，主要争议在于“海洋基本法”是一部以维护国家海洋权益作为出发点的立法，如果加入涉及海洋开发、海洋综合管理的内容，是否会冲淡其主旨。
从我国周边四国立法的功能来看，有一个明显的趋势就是主要功能趋于丰富化，韩国和日本的立法的主要功能是“统筹”和“促进”，越南和印尼则是“宣示”“统筹”“促进”与“对抗”并重;而且将统筹和促进功能覆盖到海洋开发以及海洋管理的各个方面。另一个趋势就是越南和印尼的立法之中有大量对于海洋区域及海洋权益的宣示性条款。这是因为在现代的海洋权益博弈之中，海洋管理、海洋划界以及海洋开发都是密不可分、浑然一体的，任何一个方面的弱化都可能导致国家海洋实力整体的失衡。因此，海洋基本法应当是统领当前国家海洋事务的全部问题和根本问题的综合性立法。
(三)我国“海洋基本法”
应当直面与海洋争端有关的问题
目前，我国周边海域的争端态势日趋激烈，也衍生出复杂的法理和法律问题。我国已经在相关的外交文件及实践活动中宣示过相关立场，但是绝大多数因为具有高度的战略性和一定的敏感性，没有在立法中做出规定。那么是否需要在“海洋基本法”中加以规范呢?从我国周边国家的立法功能演进来看，从2002年韩国立法和2007年日本立法到2012年越南立法和2014年印尼立法，可以发现其功能的外向性更为明显，对于有争议的以及国际法上处于模糊地带的权利，采取“宣示”的方式进行确权，对于和其他国家的争端，采取赋予涉外执法合法性的方式进行“对抗”，其立法的功能指向就是为了强化在海洋争端中的实力。尤为值得一提的是，越南立法对抗的对象主要就是中国。
因此我国在立法过程中，可以考虑充分发挥“海洋基本法”的立法功能和立法空间，对于一些涉及海洋争端的法律主张及解决方式做出规定。这不仅是对于我国周边国家的立法经验加以借鉴，也是出于立法反制的考虑。
(四)我国“海洋基本法”的出台
应当充分考虑客观情势
我国周边四国“海洋基本法”的出台背景，有一些共同之处，主要表现为两点:一是配合国内的海洋管理机制改革和重大发展规划的出台，例如韩国的《海洋渔业开发框架法案》主要是为了配合振兴韩国“海洋渔业部”及出台“海洋开发基本规划”(韩国于2004年和2010年先后颁布了两个)。日本也是如此，在《海洋基本法》出台之前，政学两界都提出要建立一套全新的海洋管理体制，通过更权威的机构来对海洋事务进行综合管理，并且已经推出了“21世纪海洋开发计划”。二是应对来自域外的海洋争端压力。如韩国和日本之间，日本和中俄韩之间，越南和中国及南海周边其他国家之间，印尼和其周边国家之间。由此可见，管理机制、海洋规划和海洋争端是一国考虑出台“海洋基本法”的三个基本的出发点，也是“海洋基本法”之所以具备本文所揭示的立法功能的决定性因素。
对于我国而言，“海洋基本法”立法也必须考虑同样的国内外客观情势。目前，我国的海洋管理体制已经完成了机构改革，相关机制正在理顺过程之中，我国还没有一部综合性的“海洋战略”或者“海洋规划”;从周边海洋局势来看，我国仍然面临较大的压力。我国“海洋基本法”的出台时机，应当充分考虑到其对于推动海洋管理机制体制改革、出台海洋基本规划以及增强我国应对海洋争端能力的实际作用。
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