■ 陆小辉 刘薛

【基本案情】

　　2016年5月，中国海监江苏省总队直属支队在进行岸线巡查时，发现某公司正在建设风电基地，涉嫌非法占用海域。经调查，当事人在未取得海域使用权的情况下，于2015年10月8日开工建设风电基地，违反了《海域使用管理法》第3条第2款“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”的规定，属于未取得海域使用权非法占用海域，直属支队遂申请立案查处。根据《海域使用管理法》第4242条的规定条的规定，，结合案情，最终给予当事人从轻处罚，处以责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处罚款人民币380余万元的行政处罚余万元的行政处罚。。

【存在争议】

　　该案有两个特点：一是风电基地占用海域范围较广，未建设围墙，且建设结构复杂，包括码头、地坪、轨道梁、试验风机、办公楼、道路等部分，各部分相对独立，能够明确区分界址能够明确区分界址且位置较且位置较为分散。二是风电基地各部分陆续开工，且时间跨度较大。

　　非法占用海域案件调查取证的核心是占用的面积和占用的期间。直属支队委托具有甲级资质的测量单位对工程进行测量并出具了报告，明确了基地各部分占用海域的面积和用海方式。执法人员通过提取开工令、监理日志、询问业主单位、施工单位以及监理单位等方式，确定了风电基地各部分的开工时间。而非法占用海域期间的认定，成为该案争议的焦点，体现在非法占用海域期间起算时间、截止时间的认定等方面。

【点评与分析】

　　一、非法占用海域期间起算时间的认定

　　风电基地非法占用海域期间起算时间的认定，第一种方式为将该基地视为整体的一个海洋工程认定起算时间，第二种方式为基地各部分包括码头、地坪、轨道梁、办公楼、道路等分别认定起算时间。

　　《海域使用管理法》第2条第3款规定，“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域3个月以上的排他性用海活动，适用本法。”排他性是海域使用法中用海活动的典型特征，即某一海域一旦确权用以进行某一用海活动，原则上就不再确权进行其他活动，这种排他性的核心是海域使用权的排他。

　　占用海域起算时间应当认定为违法用海行为形成排他性的时间，关键即用海人的使用行为何时形成了排他性，该基地从最早的码头部分开工之日起已经对该海域进行了事实上的占用，形成了排他性，其他用海人已无法对该海域进行开发利用。故该基地非法占用海域期间起算时间采用第一种方式，将该基地视为整体的一个海洋工程，认定为最早的码头部分开工时间，即2015年10月8日。

　　二、非法占用海域期间截止时间的认定

　　风电基地非法占用海域期间截止时间的认定，第一种方式为以送达《责令停止违法行为通知书》之日认定截止时间，第二种方式为以测量单位对风电基地进行现场测量之日认定截止时间。

　　以送达《责令停止违法行为通知书》计算截止时间是海监机构执法办案的常规做法，理论依据为责令当责令当事人停止正在进行的违法行为是县级以上事人停止正在进行的违法行为是县级以上人民政府海洋行政主管部门依据《海域使用管理法》第3939条第条第44款作出的行政决定，属于行政机关行使行政职权或履行行政职责时针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为，具有相应的法律效力。该案非法占用海域截止时间便采用了该种方式，认定为送达《责令停止违法行为通知书》之日。

　　但该惯例性做法在执法实践中存在两点问题：一是在行政处罚中 《，《责令停止违法行为通知书责令停止违法行为通知书》》的送达时间具有较大随机性，同时一个案件是否可以多次送达《责令停止违法行为通知书 ，》，各级海各级海洋行政主管部门做法不统一，存在争议。二是送达《责令停止违法行为通知书》后，若当事人未停止建设行为，后期在测量单位进行现场测量时，出具的测量报告非法占用的面积将与送达《责令停止违法行为通知书》当日占用面积存在差异，导致执法被动。

　　在行政诉讼中，作出行政处罚的行政机关具有举证责任。行政机关在作出行政处罚时，调查取得的证据链形成的法律事实是处罚的依据，第三方有资质的测量单位出具的报告是认定非法占用海域期间的重要证据，从第三方的角度证明了现场测量时间非法占用的存在和状态。因此，从证据角度，以现场测量之日作为非法占用海域期间截止时间更为准确、更具证明力。

　　由此可见，非法占用海域截止时间的两种认定方式均有相应的法律依据。所以笔者建议，执法人员在案件办理过程中，可以将两种认定方式相结合，在第三方测量单位进行测量的当日送达《责令停止违法行为通知书 ，》，确保占用海域截止时间的确保占用海域截止时间的认定准确无瑕疵。

　　三、透水构筑物部分非法占用海域期间的认定

　　透水构筑物部分非法占用海域期间的认定，第一种方式是将透水构筑物视为整体海洋工程的一部分，整体计算非法占用海域的期间，第二种方式是将透水构筑物部分单独认定起算时间。

　　根据财政部和国家海洋局《关于加强海域使用金征收管理的通知》规定，非透水构筑物海域使用金征收方式为一次性征收，而透水构筑物的海域使用金征收方式为按年度征收。该风电基地内部各建筑认定的用海方式既有非透水构筑物也有透水构筑物，且透水构筑物部分的开工时间晚于工程整体开工时间，存在较大时间跨度，所以透水构筑物部分占用海域期间尤其是起算时间的认定直接关系到处罚金额的最终计算，第一种认定方式处罚金额高于第二种认定方式。

　　比例原则是行政处罚的重要原则之一，是指设定处罚时及在处罚过程中所采取的调查手段、决定给予的处罚种类给予的处罚种类及幅度的履行方式及幅度的履行方式、、采取的执行措施，都必须要有法律依据，在能达到同样目的的前提下，应选择侵害当事人权益较小的方式。该原则包含了妥当性、必要性和均衡性3个特征，其中必要性又称“最小损害原则”，是行政处罚比例原则的核心内容之一，在有必要处罚或采取强制措施等手段的前提下施予何种强度才有必要。如果对当事人有多种处罚种类或幅度可选择时，应在可以达到行政处罚目的的范围内，选择最轻的处罚种类或幅度。2010年，《《国务院关于加强法治国务院关于加强法治政府建设的意见》里明确要求“行政执法机关处理违理违法行为的手段和措施要适当适度法行为的手段和措施要适当适度，，尽力避免或者减少对当事人权益的损害”，这也是“最小损害原则”的具体体现。

　　所以笔者认为，结合“最小损害原则”，从保护执法相对人权益的角度考虑，透水构筑物部分非法占用海域期间应当采取第二种方式，单独认定非法占用海域的起算时间，降低给予当事人的行政处罚幅度。

　　四、非法占用海域不足3个月的处理方式

　　该风电基地中，部分透水构筑物非法占用海域期间认定不足3个月，一种观点认为 《，《海域使用管海域使用管理法》第二条第3款规定“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域3个月以上的排他性用海活动，适用本法”，根据该条款，该部分非法占用海域期间不足3个月，不应查处。案件承办人员认为，该部分非法占用海域期间虽不足3个月，但同样应当进行处罚。

　　《海域使用管理法》中“3个月”应当是拟占用海域的时间，而非已占用海域的时间，是行政审批办理海域使用权的前提，而非执法检查立案查处的前提 《。《海域使用管理法海域使用管理法》》第2条第3款规定了该法的适用范围，第3条第2款规定了海域权属制度，第4242条规定了无证用海的法律责任条规定了无证用海的法律责任。。这3条构成了海域法的用海逻辑，即项目拟占用海域超过3个月，申领《海域使用权证书 ，》 取得《《海域使用权证书》后项目方可开工建设。故未取得《海域使用权证书》即实施占用海域的行为，无论其占用时间是否超过3个月，均属于非法占用海域。

　　2003年，国家海洋局印发了《临时用海管理办法》，第2条规定，“在中华人民共和国内水、领海使用特定海域不足3个月的排他性用海活动，依照本办法办理临时海域使用证。”由此可见，临时用海同样按照《海域使用管理法》的精神，遵从海域权属制度，未依法领取《海域使用权证书》的临时用海，同样属于非法占用海域。

　　透水构筑物海域使用金的征收标准是按年度征收，其非法占用海域不足3个月的处罚金额计算应当根据用海性质区分对待：

　　1.若不属于临时用海，为长期占用的行为，处罚金额的计算方式应该按照《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》中，“使用海域不超过6个月的，按年征收标准的50%%一次性计征海域使用金”的规定计算海域使用金。该案根据工程的立项文件、施工合同等，能够证明透水构筑物部分非法占用海域虽不足3个月，但将是长期占用的行为，不属于临时用海，故该案不足3个月的透水构筑物部分处罚金额按照年征收标准的50%%计算。

　　2.若属于经营性临时用海，处罚金额的计算应该按照《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》中，“经营性临时用海按年征收标准的25%%一次性计征海域使用金”的规定计算处罚金额。

　　3.若属于非经营性的临时用海 《，财政部、、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》和《临时海域使用管理暂行办法》中均未明确非经营性临时用海海域使用金的征收方式，故非经营性临时用海面临处罚金额无法计算的困境。在该类情况下，可按照《临时海域使用管理暂行办法》第13条第1款规定，责令改正，拒不改正的，待非法占用期限超过3个月后，按照《海域使用管理法》第42条的规定进行处罚。......查看原文：http://epaper.oceanol.com/shtml/zghyb/20170908/69159.shtml