—关于适用《防治海洋工程建设项目污染损害海防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例洋环境管理条例》》处置非法采砂行为刍议
■ 陈玉生
从福建省海监机构历年来的执法统计报告可以知道，海砂开采用海的违法行为已经成为福建省最大宗的海洋行政违法类别。仅以2014年的全省海洋行政执法统计数据为例，当年福建省各级海监机构共办结海洋行政处罚案件454宗，其中仅海砂开采违法用海一类就处罚363宗，占当年案总数的79.96%。因此，加强对海砂开采用海涉嫌海洋行政违法行为处置的研究十分必要。
由于国家层面尚未对海砂开采用海管理进行专门的立法，全国性的海砂开采用海管理制度尚未建立，各地方的海监机构主要依据各沿海省份的地方性规定开展海砂开采用海的执法监管工作。
目前，福建省海监机构监管和处置海砂开采用海活动，主要依据《福建省海域采砂临时用海管理办法》（以下简称《省采砂用海管理办法》）和《福建省海洋环境保护条例》（以下简称《省海洋环保条例》）开展执法活动。
存在主要问题
目前，福建省海监机构处置违法海砂开采用海行为，主要存在两个方面的问题。
一是处罚额度偏低。以每天采砂作业两次，按照作业船舶的吨位大小和海砂销售情况估计，每艘违法海砂开采作业船舶每天可以获得2万元~6万元的违法所得。若依据《省采砂用海管理办法》，只能对其“处以1万元以上3万元以下的罚款”。若依据《省海洋环保条例》，也只能“处以1万元以上10万元以下的罚款”。相对于违法所得，行政处罚额度明显偏低，难以遏制违法海砂开采活动。
二是限制条件偏高。《省海洋环保条例》第36条规定“因非法采挖海砂……造成海洋生态环境破坏的，由县级以上地方人民政府海洋行政主管部门或者其他有关部门依法责令限期改正，没收违法所得；情节严重的，并处以1万元以上10万元以下的罚款。”也就是说，非法采挖海砂要“造成海洋生态环境破坏的”，福建省的海监机构才能对其给予处理；要“情节严重的”，才能对其给予罚款。
因此，对海砂开采用海管理工作而言，有行政执法权的海监机构，往往没有相应的技术鉴定资质，无法对具体的非法采挖海砂用海行为是否“造成海洋生态环境破坏”，是否“情节严重”。不能给予必要的技术鉴定，也不易获得定量、定性的结论，便无从谈起对其依法处理或者处罚。
处置思路探索
由于地方性法规设置了较高的执法前置条件，地方性规章设置的处罚责任又偏低，要想破解这一难题，笔者认为，目前可以适用《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》（以下简称《海洋工程条例》），以“环境影响报告书未经核准，擅自开工建设”这个违法行为模式来论，对违法海砂开采可以处5万元以上20万元以下的罚款。理由如下：
可行性。综合《中华人民共和国矿产资源法实施细则》和国土资源部《关于加强海砂开采管理的通知》等规定，可知：海砂是指不含其他金属的普通天然石英砂类的海洋矿产资源。
笔者认为，海砂属于海洋矿产资源，开采海砂行为属于海洋矿产资源勘探开发及其附属工程类的海洋工程活动，而“新建、改建、扩建海洋工程的建设单位，应当委托具有相应环境影响评价资质的单位编制环境影响报告书，报有核准权的海洋主管部门核准。”但是，违法开采海砂行为大都未编制环境影响报告书，也没有报请有核准权的海洋主管部门核准，因此，违法开采海砂行为违反了《海洋工程条例》，并且按照《海洋工程条例》第46条的规定，应当承担“5万元以上20万元以下的罚款”等法律责任。
便捷性。适用《海洋工程条例》处置违法海砂开采用海行为。承办案件的海监机构只要能够证明具体行为属于“开采海砂行为”，且“环境影响报告书未经核准”这两个事项，就足以对违法行为进行定性，无须委托有资质的技术服务单位进行定量、定性检验鉴定。其中，具体行为是否属于“开采海砂行为”，海监机构可以通过现场调查、勘验和提取、制作必要的证据材料予以充分证明；而其是否存在“环境影响报告书未经核准”事项，只要向“有权核准其环境影响报告书的海洋主管部门”咨询、提取即可。再者，该违法行为的法律责任也是明确的，即“责令停止建设、运行，限期补办手续，并处5万元以上20万元以下的罚款”。因此，笔者认为，适用《海洋工程条例》处置违法开采海砂用海行为，可以减少执法环节、节约执法成本、提高执法效率，无疑是较为便捷的。
合法性。根据国家有关行政处罚的合法性规定，一个行政处罚决定必须同时具备5个要件，即：处罚主体合法、处罚权限合法、处罚内容合法、处罚程序合法、处罚形式合法，行政处罚行为才是合法有效的行政行为。
笔者认为，适用《海洋工程条例》处置违法开采海砂行为是可以的。
在处罚主体方面，《海洋工程条例》明确规定了“有权核准其环境影响报告书的海洋主管部门”，《省采砂用海管理办法》第7条规定了“设区市人民政府负责批准海域采砂临时用海”，《省海洋环保条例》第24条规定了“省人民政府批准或者省人民政府授权有关部门审批的海洋工程建设项目和跨市、县行政区域毗邻海域的海洋工程建设项目的海洋环境影响报告书，由省人民政府海洋行政主管部门核准；其他海洋工程建设项目的海洋环境影响报告书，由沿海设区的市人民政府海洋行政主管部门核准。法律、法规另有规定的，从其规定。”由此可知，海域采砂用海这类海洋工程项目的“有权核准其环境影响报告书的海洋主管部门”应当为设区市海洋行政主管部门，也可以说，违法开采海砂用海行为的处罚主体，确定为设区市海洋行政主管部门是合法的。
在处罚权限方面，《行政处罚法》第15条规定“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”第24条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”结合《海洋工程条例》第46条等的有关规定，违法开采海砂行为的处罚权限确定为设区市海洋行政主管部门是合法的。
在处罚内容方面，《行政处罚法》第3条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”违法开采海砂行为的处罚内容为“责令停止建设、运行，限期补办手续，并处5万元以上20万元以下的罚款”。这一处罚内容是由《海洋工程条例》规定的，《海洋工程条例》是由国务院第148次常务会议于2006年8月30日通过，并以中华人民共和国国务院令第475号公布，自2006年11月１日起施行的行政法规，符合《行政处罚法》有关处罚内容方面的规定。因此，适用《海洋工程条例》，对违法开采海砂用海行为的处罚内容是合法的。
在处罚程序方面，福建省的海洋行政执法程序主要依据《行政处罚法》《海洋行政处罚实施办法》和《福建省行政执法程序规定》等，对违法开采海砂用海行为的行政处罚也是如此。承办案件的设区市海洋行政主管部门所属的中国海监机构，只要遵守这些执法程序规定，依法开展执法监督检查、调查取证、会审听证、行政处罚决定等执法环节，处罚程序无疑是合法的。
在处罚形式方面，《行政处罚法》虽然没有设定具体的处罚形式，行政法学理论界通常把行政处罚的形式分为：人身罚、行为罚、财产罚和申诫罚四种形式。《行政处罚法》第8条规定了行政处罚的7个种类，且都符合行政法学理论意义上的处罚形式。而《海洋工程条例》第46条规定的“停止建设、运行，限期补办手续，并处5万元以上20万元以下的罚款”都符合《行政处罚法》规定的行政处罚种类。因此，按照《海洋工程条例》第46条的规定，追究违法开采海砂用海行为的法律责任，是符合处罚形式。
成效性。按照《海洋工程条例》第46条的规定，可以对违法开采海砂行为处以“5万元以上20万元以下的罚款”，行政罚款标的提高，可以对违法海砂开采用海行为起到更好的震慑和遏制作用。
处置方法设想
笔者认为，可以依据《海洋工程条例》对违法海砂开采用海行为进行行政处罚。具体的行政处罚方法，可以从执法主体、法律依据、调查取证、执法程序四个方面设想。
执法主体为福建省所辖设区市人民政府海洋行政主管部门，具体处罚活动可以交由该海洋行政主管部门所属的中国海监市级支队实施。
行政处罚的法律依据为《海洋工程条例》《省采砂用海管理办法》和《省海洋环保条例》等关规定。
通过具体的行政执法检查活动，承办案件的市级海监机构按照《福建省海砂开采涉嫌海洋行政违法行为调查取证工作细则》的规定进行调查取证，收集、制作必要的证据材料，证据材料只要能够充分证明具体行为属于“开采海砂行为”，且“环境影响报告书未经核准”这两个事项，就可以适用《海洋工程条例》，追究其法律责任。可以根据《行政处罚法》《海洋行政处罚实施办法》等有关海洋行政执法程序性规定，按照行政处罚的一般程序开展相应的执法活动。
（作者单位：中国海监福建省总队）
