■ 国家海洋局海洋发展战略研究所副所长、研究员 张海文
继本月非法抓扣香港民间“保钓人士”之后，日本在钓鱼岛问题上又出了一系列的“新招”。其一，日本政界开始在钓鱼岛问题上玩弄文字游戏。
从法理上看，日本至今尚未能达到“实际控制”钓鱼岛的效果。日本种种企图侵占中国领土钓鱼岛的举措，都无法改变中国最早发现并取得了钓鱼岛主权的历史事实和合法性，日本的非法行为无法取得国际法效力。
一、如何理解“实际占领”的国际法意义？
人们通常所说的实际占领（或称“实际控制”）并不是一个国际法用语，在国际法上，与此表述类似的是时效取得制度和有效占领的概念。
时效取得（常被简称为“时效”）：时效取得是关于领土主权取得的一项国际法原则。国际法上的时效是指一国对他国领土进行长期持续占有之后，在很长时间内，他国并不对此提出抗议和反对，或曾有过抗议和反对，但已经停止这种抗议和反对，从而使该国对他国领土的占有不再受到干扰，占有现状逐渐符合国际秩序的一种领土取得的行为，而不论最初的占有是否合法或善意。时效作为领土取得方式，并不是单独存在的法律原则，关键的因素在于其他国家对这种情势的态度，他国的承认与否在此具有决定性的作用。在一国宣称其通过时效而取得对一个领土的主权时，必须提供充分的证据，以证明其对该领土实施了持续、和平的有效管理。
从实际情况看，回顾历史可以看到，所谓的时效取得，通常是一国以武力和战争为手段，将原先有所属国的土地据为己有，通过长期的占领和管理，从而取得对该领土的主权。从这个意义看，如果承认时效取得领土的合法性，实际上是承认可以通过侵略而取得他国领土的合法性。因此，对于时效取得问题，自19世纪以来就一直有不同意见。现代国际法废弃了以武力和战争作为夺取他国领土的手段，时效取得已不符合现代国际法。
有效占领：国际法中的有效占领是源自古罗马私法中被称为“占有”的一种法律关系。这是一个非常复杂的概念，通常要具备以下条件：第一，占有必须在主权权利中行使。这是有效占领一个重要而又为人们所熟悉的因素。必须存在对国家权力的显示和缺少对另一国主权的承认。第二，占有必须是和平且无间断的。不过，考虑到在现实中，在存在主权者相互竞争行为的情况下，这个条件不可能是强制性的。那么问题就是，哪一个主张权利者在国家活动方面行为最多？另外，哪些条件足以阻止和平、无间断地占有？原则上，任何表明缺少默许的行为都可以。因此，抗议就已足够。当然，也有法学家认为，抗议之后，还必须将争端提交国际争端解决机构。第三，占有必须公开。默认非常重要。第四，占有必须持续。尽管有的国际法学者曾经提出固定的占有年限，例如，持续占有50年。但是，此观点并未得到国际上的普遍接受或承认，始终未能成为一项国际法标准或习惯法规则。
不过，对于无人居住或边远的荒岛来说，有效占领的标准通常很低。一般认为，行使“象征性占领”即可。例如，在“克里伯顿岛仲裁案”中，仲裁庭就以象征性占领为标准将争议中的岛屿判给了法国。
在具体案例中，往往很难区分实际占领与时效取得之间的差异。曾有学者将“帕尔玛斯岛案”作为时效取得的案例，将“东格林兰案”作为有效占领的案例，但是在实际的裁决和判决中并未采纳这种分类。法院和仲裁庭通常避免明确使用时效或有效占领的概念。例如，仲裁员胡伯在“帕尔玛斯岛案”中只是偶尔提及“所谓的时效”而避免使用这一术语，他认为“所谓的时效”仅仅意味着“对国家主权持续的与和平的显示。”法院认为要解决的问题不是国际法概念的阐述和运用，而只是判断在两个主权竞争者之间，哪一个对争议领土享有更充分的权利，应该考虑到的因素仅仅涉及的是国家占有的证据。
一般来说，时效取得与有效占领最根本的区别是，占领的对象通常是无主地。但是，时效取得的必要措施之一或者说必要条件之一也是指必须对一块土地实施了持续、和平的有效占领。因此，从这个意义看，时效取得与有效占领之间存在着模糊的相似性。时效取得与有效占领也有共同之处，即通常都包括两个显示存在的因素：一是作为主权者行为的意图和愿望的显示；二是对这种权威实际行使的显示（占用行为）。前一因素被称为是占领意向的证明，后一因素被称为是对国家权威的有效和持续显示。通常来说，后一因素占据更加重要的地位，具体的占用行为或与国家主权相一致的国家活动的显示，是权利的关键组成部分。在“帕尔马斯岛案”里，仲裁员胡伯重申：“在出现争端的情形下，事实上持续、和平的国家职能的表现是很必要的，而且这是领土主权的自然标准……”1931年，“克里伯顿岛仲裁案”的裁决解决了法国与墨西哥之间源于1898年太平洋上一个无人居住岛屿的主权争端。该案裁决的理由与特定的事实有着密切的联系。仲裁员明确指出“占领的一个必要条件是实际上的而非名义上的占有，”占有应包括国家权利在有关领土的具体情况下的充分行使。在“东格林兰案”中，常设国际法院作出了有利于丹麦的判决，法院的理由是认为丹麦在1921年~1931年期间进行了一系列的活动，包括实施国际贸易垄断法，授予贸易、采矿和其他许可权，行使政府职能和权利，缔结了大量的条约，这些都很清楚地表明了丹麦对格林兰岛的权利。因此，挪威后来的占有是非法的、无效的，因为至少在挪威占有的10年之前，丹麦已经“显示而且行使了其主权权利，以至于足以构成对主权的有效权利。”
现代国际法把重点放在权利和主权的证据上面，在“曼基埃群岛和埃克里荷斯群岛案”中，国际法院从实用角度适用了现代法，法院关注的是包括管辖权的行使、当地的行政管理行为。例如，要求对在埃克里荷斯群岛上发现的尸体到泽西进行验尸，以及一项立法行为，即：使泽西成为海峡群岛一个港口的1875年《英国财政部授权令》等，从而作出了有利于英国的判决。在“隆端寺案”等案例中，国际法院也关注争议地区的行政当局的行为。因此，维护合理的行政管理的标准是主权的有利证据，当然，人们普遍承认，对于无人居住和边远地区而言，少量活动就已足够。此外，私人的占用行为对争议领土的归属也具有重要意义。意图为其所属国家占用领土的私人行为可能是得到了国家的批准，将以通常方式构成有效占领的证据。
先占：先占是领土取得规则中的第一个步骤。先占是指一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地主权的一种占取行为。先占的主体必须是国家，而先占行为则必须是一种国家行为，先占的客体应该是不属于任何国家或为原属国放弃的无主地。当然，在殖民时期，西方殖民者也常常将仅有土著部落居住的土地视为无主地实施先占。
一般来说，先占的效果在于排除其他国家对该土地的占取，仅对该土地取得初步的权利。一国在对一个无主地实施先占之后，还必须行使行政管理，这样一来，先占才算完成，具有国际法效力。一旦先占行为完成，则被占领的土地就成为占有国领土的一部分。对先占领土实施行政管理可包括多方面措施，例如，对于一般领土，应设立居民点、悬挂国旗、建立行政机构等。当然，人们普遍承认，对于远离大陆的无人居住的荒岛来说，先占可以仅仅是象征性行为即可。
因此，先占与上述的时效取得和有效占领是有差别的，最本质的区别是先占的对象必须是无主地。
二、日本并未完成对钓鱼岛在国际法意义上的“有效占领”或“时效取得”
对照日本对钓鱼岛的种种行为，可以清楚地看出，日本对钓鱼岛并未实现国际法意义上的有效占领（俗称“实际占领”或“实际控制”），也并不构成时效取得。
首先，从最初权利取得方式来看，日本官方档案显示，日本是在1895年以内阁通过秘密阁议方式将钓鱼岛写入日本领土范围的，这属于窃取的方式。日本此举并不符合国际法上对时效取得和有效占领的标准，即必须是公开的。
其次，二战后，对于《旧金山和约》损害中国领土主权的规定，对于上世纪70年代初美国所谓的将钓鱼岛的“施政权”非法地交给日本等事件，中国政府均公开明确地表达了强烈的抗议。中国政府此举有效地阻断了日本对钓鱼岛的持续占有，表明日本对钓鱼岛的占领已经不是和平的、不间断的。
再次，自上世纪70年代以来，中国民间保钓人士屡次登临钓鱼岛或进入钓鱼岛周边12海里海域，宣示主权。这些民间人士的行为虽然属于私人行为，但是他们的言行强烈地表达出为其所属国——中国拥有对钓鱼岛主权的意愿，因此民间保钓行为也构成证明钓鱼岛属于中国的重要证据。针对日本官方和民间在钓鱼岛及其附近海域的种种非法行为，中国政府均提出明确、公开的抗议。中国官方和民间的举措具有国际法效力，均有力地证明了日本对钓鱼岛并未能实施持续、和平地占有。
最后，自上世纪80年代末以来，日本官方与民间相互勾结，在钓鱼岛搞了许多名堂。例如，所谓的“租借”、登岛搞灯塔维修、岛礁名称命名、“购岛”、议员登岛、“到钓鱼岛海域去钓鱼”、到美国刊登广告和“国有化”等，频频出招，咄咄逼人；日本海上保安厅也逐渐加强对中方政府公务船和民间船只进入钓鱼岛周边海域的监控和抓扣。日本搞这些名堂，本质上是企图通过对钓鱼岛及其附近海域实施管控，逼迫中国承认和接受既成事实，达到最终侵吞钓鱼岛的目的。针对日本这些得寸进尺的行径，中方做出的是有克制的、必要的反应。依据国际法规则，中国方面的正式抗议和有力反击具有非常重要的意义。倘若一旦中国未能提出公开的正式抗议或采取必要的反制措施，在国际法上将具有默认的效果。
总之，无论从领土取得的国际法规则和制度以及相关的国际判例角度看，还是从中国官方今年3月对钓鱼岛等71个岛礁进行命名管理和民间人士登岛等事实看，日本目前并未能完成对钓鱼岛国际法意义上的有效占领（即俗称的“实际控制”），因此，日本对钓鱼岛及其附近海域所采取的各种监视和监管等措施都属于非法的，并不具有国际法效力；中方的抗议和反制措施则属于完全必要的、合法的。
三、结论与思考
结论一：对照国际法有关规则和制度看，日本目前对钓鱼岛及其附近海域实施监视和管控行为是非法的，不具有国际法上的合法性。同时，非常有必要指出的是，事实表明，一直以来都是日本方面不断地在钓鱼岛问题上先挑起事端，中方迄今为止采取的都只是应对和反制的措施，并未主动出击。
结论二：从有关领土争议的国际判例看，法官和仲裁员裁量的原则和标准之一是，争端国的意愿显示，即争端国对取得和拥有争议领土的意愿是否强烈。而国家意愿显示的最直观标准就是争端国对争议领土是否采取了有效的行政管理。裁量的原则和标准之二是，国际法院和仲裁庭的裁决结果将是否有利于稳定既有秩序。正是基于上述原则和标准，在争议当事国之间没有任何一方拥有明显优势证据的情况下，一国对于争议领土的长期有效的实际控制，对于法官和仲裁员最终判决该领土主权的归属产生着决定性的影响。
思考一：对于日本方面不断提出的旨在加强对钓鱼岛及其附近海域实际管控的种种举措，我国政府应继续不断地提出正式抗议，并应采取坚定有力的反制举措，明确表达我国对于钓鱼岛主权的国家意愿，使日本侵占钓鱼岛的行径无法满足国际法上的持续性与和平的占领标准，使之不具有合法性。
思考二：针对日本方面今年以来更加得寸进尺、咄咄逼人的态势，我方有必要思考和调整斗争策略，应通过官方和民间多方面的渠道，采取更加积极的姿态，表明中国官方和民间共同维护钓鱼岛领土主权的坚定决心，向日本方面发出正确的信息，彻底地打消日本单方面控制钓鱼岛附近海域的企图，迫使日本回到理性的“搁置争议”而不是单方面不断挑起事端的立场。
思考三：如若日本一意孤行，继续抛出种种借口，企图造成对钓鱼岛及其附近海域实际管控的既成事实，加剧中国人民的反感和对抗情绪，引发钓鱼岛紧张局势，那么我方也相应地要采取更加有力的举措，使钓鱼岛海域保持适度的争议状态，形成对峙，并逐步过渡到于我有利的态势，为未来钓鱼岛争端的最终解决奠定坚实的事实基础和法律基础。
